Закон предусматривает участие консорциума в государственных закупках. Две компании объединившись хотят участвовать в конкурсе. Как регулируется такое участие в закупках? Как проходит конкурс? С кем заключается договор о государственных закупках? Какие плюсы и минусы есть в таком случае для обеих компаний? Риски?

Закон предусматривает участие консорциума в государственных закупках. Две компании объединившись хотят участвовать в конкурсе. Как регулируется такое участие в закупках? Как проходит конкурс? С кем заключается договор о государственных закупках? Какие плюсы и минусы есть в таком случае для обеих компаний? Риски?

13.06.2022 10:01
1387

Вопрос:

Закон предусматривает участие консорциума в государственных закупках. Две компании объединившись хотят участвовать в конкурсе. Как регулируется такое участие в закупках? Как проходит конкурс? С кем заключается договор о государственных закупках? Какие плюсы и минусы есть в таком случае для обеих компаний? Риски?

Ответ:

Действительно, законодательство о государственных закупках предусматривает такое понятие как консорциум,

Так, в частности  согласно пп. 24) ст. 2 Закона РК «О государственных закупках», (далее по тексту – Закон), указывается, что  поставщик - физическое лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, юридическое лицо (за исключением государственных учреждений, если иное не установлено законами Республики Казахстан),

временное объединение юридических лиц (консорциум), выступающие в качестве контрагента заказчика в заключенном с ним договоре о государственных закупках. Физическое лицо, не являющееся субъектом предпринимательской деятельности, может являться поставщиком в случае приобретения заказчиками жилища, принадлежащего на праве частной собственности такому физическому лицу.

Т.е., в соответствии с данным определением, закон говорит, что Консорциум это такой же поставщик, как и любое другое юридическое лицо, которое хочет участвовать в государственных закупках, и для него нет каких-либо специальных дополнительных ограничений или специальных «сверх естественных» требований, которые не применяются к поставщикам юридическим лицам,

Требования к консорциуму такие же, как и к любому другому юридическому лицу – потенциальному поставщику, за исключением необходимости подавать дополнительные документы для участия в конкурсе.

Основные требования по предоставлению документации, предъявляемые к консорциуму изложены в Правилах осуществления государственных закупок, утвержденных приказом Министра финансов РК от 11 декабря 2015 г. № 648 (по состоянию на 30.03.22) далее - Правила.

Так, согласно положениям п. 82.  Правил, в случае участия в государственных закупках временных объединений юридических лиц (консорциум), юридические лица, являющиеся участниками данного консорциума, помимо документов, установленных настоящими Правилами для подтверждения своих квалификационных требований, представляют следующие электронные копии документов либо электронные документы:

1) договор о совместной хозяйственной деятельности, заключенный между членами юридических лиц (консорциальное соглашение);

2) лицензии на право предоставления товара, выполнения работ, оказания услуг в части деятельности, предусмотренной договором о совместной хозяйственной деятельности.

В случае участия консорциума в конкурсе расчет критериев, влияющих на конкурсное ценовое предложение, применяется в отношении основного участника консорциума, определенного консорциальным соглашением.

При этом договор заключается с участником консорциума, в отношении которого применены критерии, влияющие на конкурсное ценовое предложение.

Далее, в соответствии с положениями пунктов 83 – 85 Правил, всем участникам консорциума необходимо соответствовать квалификационным требованиям, предусмотренным подпунктами 1), 2) и 3) пункта 1 статьи 9 Закона, а также не иметь ограничений, предусмотренных статьей 6 Закона.

Консорциум признается соответствующим квалификационным требованиям, в части обладания соответствующими материальными и трудовыми ресурсами, а также обладания правоспособностью на осуществление отдельных видов деятельности, на занятие которых необходимо получение разрешения, в соответствии с законодательством Республики Казахстан о разрешениях и уведомлениях, в случае соответствия указанным требованиям одного или нескольких участников консорциума.

При этом, правоспособность основного участника консорциума на осуществление отдельных видов деятельности, на занятие которых необходимо получение разрешения, в соответствии с законодательством Республики Казахстан о разрешениях и уведомлениях соответствует предмету проводимых государственных закупок.

Консорциум признается соответствующим квалификационному требованию, предусмотренному подпунктом 5) пункта 1 статьи 9 Закона, в случае соответствия указанному требованию основного участника консорциума.

Таким образом, из всего изложенного можно сделать вывод, что консорциум как объединение юридических лиц прежде всего должен соответствовать прежде всего требованиям Закона – как любой другой потенциальный поставщик – юридическое лицо.

Эти требования по квалификационным характеристикам и ограничениям для юридического лица, оговорены в статьях 6 и 9 Закона.

Что касается плюсов и минусов, а также рисков для консорциума, то здесь можно сказать следующее.

Так, консорциум создается в соответствии с главой 12 ГК РК, осуществляет свою деятельность на основании консорциального соглашения. Консорциум не является юридическим лицом и не подлежит регистрации в государственных органах РК.

·Участники консорциума несут солидарную ответственность по обязательствам, связанным с деятельностью консорциума, если иное не оговорено консорциальным соглашением.

Руководство консорциумом осуществляется в соответствии с консорциальным договором.

В виду того, что консорциум не является самостоятельным юридическим лицом, не рассматривается Налоговым кодексом РК в качестве самостоятельного субъекта налогообложения, налогообложение консорциума происходит на уровне его участников. Т.е. каждый участник консорциума оплачивает налоги самостоятельно и только за свою часть.

Консорциум прекращает свою деятельность в момент прекращения действия консорциального договора. О прекращении своей деятельности консорциумом никакие государственные органы не уведомляются.

Как я уже отмечал выше, то в соответствии с Законом консорциум имеет право участвовать в процедуре государственных закупок.

В виду того, что Консорциум не является юридическим лицом, не является самостоятельным налогоплательщиком, не имеет собственного БИН открытие отдельного банковского счета непосредственно на консорциум невозможно (на сегодняшний день, банки второго уровня не предоставляет таких услуг).

Согласно п. 2 ст. 230 ГК РК: денежные или иные имущественные взносы участников договора, а также имущество, созданное или приобретенное в результате их совместной деятельности, являются их общей долевой собственностью.

Также согласно п. 4 ст. 233 ГК РК: участники консорциума несут солидарную ответственность по обязательствам, связанным с деятельностью консорциума, если иное не оговорено консорциальным соглашением.

Таким образом, если иное не предусмотрено консорциальным соглашением, все доходы участников консорциума распределяются между ними пропорционально их долям в имуществе консорциума.

При этом, расчеты с консорциумом могут производиться одним из следующих образов:

1. Все поступления от деятельности консорциума контрагенты перечисляют на банковский счет одного (чаще всего Лидера) участника консорциума, а последний, в свою очередь, распределяет денежные средства между остальными участниками консорциума в соответствии с консорциальным договором.

2. Поступления от деятельности консорциума контрагенты перечисляют отдельно на банковские счета участников консорциума. Но в данном случае, такой порядок расчета необходимо предусматривать в договорах с контрагентами консорциума. (Такой вариант является более распространенным на практике)

3. Возможны иные формы и порядки расчетов.

Пункт 2 ст. 233 ГК РК, устанавливает следующее: участники консорциума сохраняют свою хозяйственную самостоятельность и могут принимать участие в деятельности других консорциумов, ассоциаций.

Из вышеприведенной нормы следует, что участники консорциума, в своей хозяйственной деятельности, не связанной с деятельностью консорциума, являются самостоятельными, независимыми хозяйственными субъектами, в связи с чем, имеют права на осуществление хозяйственной деятельности самостоятельно.

В случае, когда контрагент заключил договор непосредственно с консорциумом, то его исполнять должны участники консорциума, в соответствии с консорциальным договором и определенным хозяйственным договором соответственно. Если отдельный участник самостоятельно к примеру выиграл конкурс и отдельно от консорциума обслуживает определенный  проект, то, безусловно, в данном случае консорциум никак не связан по обязательства из такого договора.

В консорциальном договоре может быть предусмотрено, например, что Лидер консорциума занимается только лишь поиском клиентов, а непосредственное исполнение определенного гражданско-правового договора производит участник или участники консорциума (и соответственно прописать, что в таком случае доходы делятся, например, 20 на 80).При этом, в консорциальном соглашении может быть предусмотрено перепоручение участниками консорциума исполнения определенных обязанностей по определенным договорам третьим лицам (субподряд, субаренда и т.д.), но также консорциальным договором такое перепоручение может быть запрещено.

Статья 232 ГК РК регулирует отношения, связанные с передачей прав и отказом от участия в совместной деятельности, так согласно ее содержанию: передача права на участие в совместной деятельности может быть осуществлена только с согласия участников договора о совместной деятельности (договора простого товарищества). Участник договора о совместной деятельности (договора простого товарищества) имеет право по своему усмотрению отказаться от участия в совместной деятельности.

Таким образом, передача прав участника консорциума третьим лицам возможна только с согласия (на практике письменного согласия) остальных участников консорциума. В этой части необходимо отметить, что данное законодательное правило является по своей сущности императивной нормой, в связи с чем, иной, чем указанный в ней порядок,  стороны не могут изменить своим консорциальным договором.

Участники консорциума в своей хозяйственной деятельности, несвязанной с деятельностью консорциума, самостоятельны и имеют право свободно, по своему усмотрению вступать в различные правоотношения, заключать различные договоры с различными контрагентами.

Однако в консорциальном договоре может быть предусмотрены определенные ограничения по заключению участниками консорциума определенных самостоятельных договоров (например, с целью не создания конкуренции самому консорциуму).

Консорциум имеет право заключать договоры с контрагентами, при этом порядок такого заключения регулируется консорциальным соглашением и главой 23 «Заключение договора» ГК РК;

Расчеты с консорциумом производятся одним из способов, установленных консорциальным соглашением и непосредственно определенным договором;

Консорциум вправе заключать договоры, как с частными, так и с государственными третьими лицами. 

В окончании моего ответа хочу тезисно обозначить плюсы и преимущества заключения консорциума, а именно:

  • оформление организации консорциума без образования юридического лица, соответственно без каких-либо затрат и подготовки уставных документов;

отсутствие в рамках консорциума «громоздких» организационных структур; экономическая и юридическая самостоятельность предприятий, которые входят в консорциум, за исключением той части деятельности, которая связана с достижением целей консорциума; предприятия могут одновременно входить в состав различных консорциумов и принимать участие в нескольких проектах; повышение качества и обоснованности конкурсных заявок при участии в международных и государственных программах, проектах, грантах; консолидация залоговых ресурсов участников консорциума при получении банковских гарантий и кредитов; возможность привлечения дешевых кредитных ресурсов за счет включения в консорциум финансовых структур; распределение между участниками консорциума экономических рисков; возможности заключения выгодных ценовых соглашений за счет включения в консорциум поставщиков материальных ресурсов; отсутствия штата сотрудников, следовательно, меньше расходов и отсутствия ответственности по трудовому законодательству; нет необходимости иметь отдельный юридический адрес, то есть помещение и нести п нему расходы. сложность координации совместной хозяйственной деятельности участников. Поскольку члены такого объединения сохраняют экономическую самостоятельность, что является положительным для каждого из них, нахождение консенсуса и принятие управленческих решений на уровне интегрированного бизнес-формирования может сопровождаться длительными согласованиями. Определенные проблемы могут возникнуть в силу территориальной отдаленности участников и необходимости оперативного обмена информацией.  

Риски в деятельности консорциума такие же как у любого потенциального поставщика в государственных закупках,

Это в частно то, что если предоставленные Вашим консорциумом заявки для участия в конкурсе по государственной закупке не будут соответствовать требованиям заказчика, и не соответствовать квалификационным требования, предъявляемым Законом к поставщикам.

К примеру: по финансовой устойчивости, материальным и трудовым ресурсам, опыту работы на рынке товаров работ или услуг, тогда в этом случае заказчик имеет право отклонить Вашу заявку для дальнейшего участия в конкурсе как на предварительной стадии подачи заявок, так и на стадии самого конкурса, и признать победителем какого -то другого поставщика, чьи показатели для заказчика будут лучше, чем скажем у Вашего консорциума.

Уважаемые пользователи! Информация в ответе соответствует нормам законодательства Республики Казахстан, действовавшим на момент (дату) публикации. 

Вам также может быть интересно: